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  • 疯狂水果盘电子游戏_《民法总则》绪论:法律的斗争

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    王泽鉴《民法总则(增订版)》(民法丛书)

    第一章 绪 论

    第一节 法律的斗争



    法律的目的是和平,而达到和平的手段则为斗争。法律受到不
    法的侵害之时——这在世界上可能永远存在——斗争是无法避免
    的。法律的生命是斗争,即民族的斗争,国家的斗争,阶级的斗
    争,个人的斗争。
    世界上一切法律都是经过斗争而后得到的。法律的重要原则无
    一不是由反对者的手中夺来。法律的任务在于?;とɡ?,不问民族
    的权利或个人的权利,凡想保全权利,事前须有准备。法律不是纸
    上的条文,而是含有生命的力量。正义之神,一手执衡器以权正
    义,一手执宝剑,以实现正义,宝剑而无衡器,不过暴力。衡器而
    元宝剑,只是有名无实的正义。二者相依相辅,运用宝剑的威力与
    运用衡器的技巧能够协调,而后法律才完全见诸实行。
    世上有不少的人,一生均在和平的法律秩序之中,过其优游的
    生活。我们若对他们说:“法律是斗争”,他们将莫明其妙。因为他
    们只知道法律是保障和平与秩序。这也难怪他们,犹如豪门子弟继
    承祖宗的遗产,不知稼穑艰难,从而不肯承认财产是劳动的成果。
    我们以为,法律也好,财产也好,都包含两个要素,人们因其环境
    之不同,或只看到享乐与和平之一面,或只看到劳苦与斗争之一
    面。
    财产及法律犹如双面神的耶奴斯的头颅(Janus-head)一样,
    对甲示其一面,对乙又示其另一面,于是各人所得的印象就完全不
    同。此种双面的形象,不但个人,就是整个时代也是一样。某一时
    代的生活是战争,另一时代的生活又是和平。各民族因其所处时代
    不同,常常发生一种错觉。此种错觉实和个人的错觉相同,当和平
    继续之时,人们均深信永久和平能够实现,然而炮声一响,美梦醒
    了。以前不劳而得的和平时代已成陈迹,接着而来的则为面目全非
    的混乱时代。要冲破这个混乱时代,非经过艰苦的战争,绝不能恢
    复和平。没有战斗的和平及没有勤劳的收益,只存在于天堂。其在
    人间,则应视力辛苦奋斗的结果。
    德文Recht有客观的(objective)及主观的(subjective)两种意
    义??凸鄣囊庖迨侵阜?,即指国家所维护的法律原则,也就是社
    会生活的法律秩序。主观的意义是指权利,即将抽象的规则改为具
    体的权利。法律也好,权利也好,常常遇到障碍;要克服障碍,势
    非采取斗争的方法不可。
    我们知道法律需要国家维持。任何时代必定有人想用不法的手
    段侵害法律。此际国家若袖手旁观,不与斗争,则法律的尊严扫
    地,人民将轻蔑法律,视为一纸具文。然而我们须知法律又不是永
    久不变的,一方有拥护的人,同时又有反对的人,两相对立,必引
    起一场斗争。在斗争中,胜负之数不是决定于理由的多少,而是决
    定于力量的大小。不过人世的事常不能循着直线进行,多采取中庸
    之道。拥护现行法律是一个力量,反对现行法律也是一个力量,两
    个力量成为平行四边形的两边垂直线,两力互相牵制,终则新法律
    常趋向对角线的方向发展。一种制度老早就应废止,而卒不能废止
    者,并不是由于历史的惰性,而是由于拥护者的抵抗力。
    是故在现行法律之下,要采用新的法律,必有斗争。这个斗争
    或可继续数百年之久。两派对立,都把自己的法律——权利视为神
    圣不可侵犯。其结果如何,只有听历史裁判。在过去法制史之上,
    如奴隶农奴的废除,土地私有的确立,营业的自由,言论的自由,
    信教的自由等等,都是人民经过数世纪的斗争,才能得到的。法律
    所经过的路程不是香花铺路,而是腥血涂地,吾人读欧洲历史,即
    可知之。
    总而言之,法律不是人民从容揖让,坐待苍天降落的。人民要
    取得法律,必须努力,必须斗争,必须流血。人民与法律的关系犹
    如母子一样,母之生子须冒生命的危险,母于之间就发生了亲爱感
    情。凡法律不由人民努力而获得者,人民对之常无爱惜之情。母亲
    失掉婴儿,必伤心而痛哭;同样,人民流血得到的法律亦必爱护备
    至,不易消灭。



    现在试来说明法律斗争。这个斗争是由一方要侵害法益,他方
    又欲?;しㄒ娑鸬?。不问个人的权利或国家的权利,其对侵
    害,无不尽力防卫。盖权利由权利人观之,固然是他的利益,而由
    侵害人观之,亦必以侵害权利为他的利益,所以斗争很难避免。上
    自国权,下至私权,莫不皆然。国际上有战争,国内有暴动与革
    命。在私权方面,中世有私刑及决斗,今日除民事诉讼之外,尚有
    自助行为。此数者形式不同,目的亦异,而其为斗争则一。于是就
    发生一个问题:我们应该为权利而坚决反抗敌人乎,抑为避免斗
    争,不惜牺牲权利乎?前者是为法律而牺牲和平,后者则为和平而
    牺牲法律。固然任谁都不会因为一元银币落在水中,而愿出两元银
    币雇人捞取。这纯粹出于计算。至于诉讼却未必如此,当事人不会
    计较诉讼费用多少,也不想将诉讼费用归诸对方负担。胜诉的人虽
    知用费不赀,得不偿失,而尚不肯中轻诉讼,此中理由固不能以常
    理测之。
    个人的纠纷姑且不谈,今试讨论两国的纷争。甲国侵略乙国,
    虽然不过荒地数里,而乙国往往不惜对之宣战。为数里之荒地,而
    竞牺牲数万人之生命,数亿元之巨款,有时国家命运且因之发生危
    险。此种斗争有什么意义?盖乙国国民若沉默不作抗争,则今天甲
    国可夺取数里荒地,明天将得寸进尺,夺取其他土地,弄到结果,
    乙国将失掉一切领土,而国家亦灭亡了。由此可知国家因数里荒地
    所以不惜流血,乃是为生存而作战,为名誉而作战,牺牲如何,结
    果如何,他们是不考虑的。
    国民须?;て淞焱?,则农民土地若为豪强侵占数丈,自可起来
    反抗,而提起诉讼。被害人提起诉讼,往往不是因为实际上的利
    益,而是基于权利感情(feeling of right),对于不法行为,精神上感
    觉痛苦。即不是单单要讨还标的物,而是要主张自己应有的权利。
    他的心声告诉他说:你不要退缩,这不是关系毫无价值的物,而是
    关系你的人格,你的自尊,你的权利感情。简单言之,诉讼对你,
    不是单单利益问题,而是名誉问题,即人格问题。
    世上必有不少的人反对吾言。这个反对意见一旦流行,则法律
    本身就归毁灭。法律能够存在,乃依靠人们对于不法,肯作勇敢的
    反抗,若因畏惧而至逃避,这是世上最卑鄙的行为。我敢坚决主
    张,吾人遇到权利受到损害,应投身于斗争之个出来反抗。此种
    反抗乃是每个人的义务。



    权利斗争是权利人受到损害,对于自己应尽的义务。
    生存的保全是一切动物的最高原则。但是其他动物只依本能而
    保全肉体的生命,人类除肉体的生命之外,尚有精神上的生命。而
    此精神上的生命由法律观之,则为权利。没有法律,人类将与禽兽
    无别。一种法律都是集合许多片段而成,每个片段无不包括肉体上
    及精神上的生存要件。抛弃法律等于抛弃权利,这在法律上是不允
    许的,而且亦不可能。如其可能,必定受到别人侵害;抵抗侵害乃
    是权利人的义务。吾人的生存不是单由法律之抽象的?;?,而是由
    于具体的坚决主张权利。坚决主张自己的权利,不是由于利益.而
    是出于权利感情的作用。
    那辈窃盗因他自己不是所有权人,故乃否认所有权的存在,更
    否认所有权为人格的要件。是则窃盗的行为不但侵害别人的财物,
    且又侵害别人的人格,受害人应为所有权而防卫自己的人格。因此
    窃盗的行为可以发生两种结果:一是侵害别人的权益;二是侵害别
    人的人格。至于上述豪强侵占农民的田地,情形更见严重。倘若该
    受害农民不敢抗争,必为同辈所轻视。同辈认为其人可欺,虽不敢
    明日张胆,亦将偷偷摸摸,蚕食该农民的土地。所有权观念愈发
    达,受害人愈难忍受侵害,从而反抗的意志亦愈益强烈。故凡提起
    诉讼而能得到胜诉,应对加害人要求双重赔偿,一是讨还标的物;
    二是赔偿权利感情的损伤。
    各种国家对于犯罪之会加害国家的生存者,多处以严刑。在神
    权国,凡慢渎神祗的处严刑,而擅自改变田界的,只视为普通的犯
    罪(例如摩西法)。农业国则反是,擅自改变田界的处严刑,慢渎
    神祗的处轻刑(古罗马法)。商业国以伪造货币,陆军国以妨害兵
    役,君主国以图谋不轨,共和国以运动复辟,为最大的罪状。要
    之,个人也好,国家也好,权利感情乃于生存要件受到损害之时,
    最为强烈。
    权利与人格结为一体之时,不问是那一种权利,均不能计算价
    值之多少。此种价值不是物质上的价值(material value),而是观念
    上的价值(ideal value)。对于观念上的价值,不论贫与富,不论野
    蛮人与文明人,评价都是一样。至其发生的原因,不是由于知识的
    高低,而是由于苦痛感情的大小。也许野蛮人比之文明人,权利感
    情更见强烈。文明人往往无意之中,计算得失孰大孰小。野蛮人不
    凭理智,只依感情,故能勇往猛进,坚决反抗权利之受侵害。但是
    文明人若能认识权利受到侵害,不但对他自己,而且对整个社会,
    都可以发生影响,亦会拔剑而起,挺身而斗,不计利害,不计得
    失。吾于欧洲许多民族之中,只知英国人民有此权利感情。英国人
    民旅行欧洲大陆,若受旅馆主人或马车驭者的欺骗,纵令急于出
    发,亦愿延期启行,向对方交涉,虽牺牲十倍的金钱,亦所不惜。
    这也许可以引人嗤笑,其实嗤笑乃是不知英国人民的性格,所以与
    其嗤笑英人,不如认识英人。



    为法律而斗争,是权利人的义务,已如上所言矣。兹再进一
    步,说明个人拥护自己的法律——即法律上的权利——又是对于社
    会的义务。
    法律与权利有何关系?我们深信法律乃是权利的前提,只有法
    律之抽象的原则存在,而后权利才会存在。权利由于法律,而后才
    有生命,才有气力,同时又将生命与气力归还法律。法律的本质在
    于实行,法律不适于实行或失去实行的效力,则法律已经没有资格
    称为法律了;纵令予以撤废,亦不会发生任何影响。这个原则可适
    用于一切国法,不问其为公法,其为刑法,其为私法。公法及刑法
    的实行,是看官署及官吏是否负起责任,私法的实行则看私人是否
    拥护自己的权利。私人放弃自己的权利,也许由于愚昧,不知权利
    之存在;也许由于懒惰或由于畏惧,不欲多事,其结果,法律常随
    之丧失锐气而等于具文。由此可知私法的权威乃悬于权利的行使,
    一方个人的生命由法律得到保障,他方个人又将生命给与法律,使
    法律有了生气。法律与权利的关系犹如血液的循环,出自心脏,归
    于心脏。
    个人坚决主张自己应有的权利,这是法律能够发生效力的条
    件。少数人若有勇气督促法律的实行,藉以?;ぷ约旱娜ɡ?,虽然
    受到迫害,也无异于信徒为宗教而殉难。自己的权利受到侵害,而
    乃坐听加喜人的横行,不敢起来反抗,则法律将为之毁灭。故凡劝
    告被害人忍受侵害,无异于劝告被害人破坏法律。不法行为遇到权
    利人坚决反抗,往往会因之中止。是则法律的毁灭,责任不在于侵
    害法律的人,而在于被害人缺乏勇气。我敢大胆主张:“勿为不法”
    (Do no injustice)固然可嘉,“勿宽容不法”(Suffer no injustice)尤为
    可贵。盖不法行为不问是出之于个人,或是出之于官署,被害人若
    能不挠不屈,与其抗争,则加害人有所顾忌,必不敢轻举妄动。由
    此可知我的权利受到侵犯,受到否认,就是人人权利受到侵犯,受
    到否认。反之,我能防护权利,主张权利,回复权利,就是人人权
    利均受防护,均有主张,均能回复。故凡为一己的权利而奋斗,乃
    有极崇高的意义。
    在这个观念之下,权利斗争同时就是法律斗争,当事人提起诉
    讼之时,成为问题的不限于权利主体的利益,即整个法律亦会因之
    发生问题。莎士比亚在其所著(威尼斯的商人) (Merchant of
    Venice)中,描写犹太商人舍洛克(Shylock)贷款给安多纽(Anto-
    nio)的故事,中有舍洛克所说的一段话:
    我所要求一磅的肉,
    是我买来的,这属于我,我必须得到;
    你们拒绝不予,就是唾弃你们的法律;
    这样,威尼斯的法律又有什么威力。
    ……我需要法律,
    ……我这里有我的证件。
    “我要法律”一语,可以表示权利与法律的关系。又有人人应
    为维护法律而作斗争的意义。有了这一句话,事件便由舍洛克之要
    求权利,一变而为威尼斯的法律问题了。当他发出这个喊声之时,
    他已经不是要求一磅肉的犹太人而是凛然不可侵犯的威尼斯法律
    的化身,他的权利与威尼斯的法律成为一体。他的权利消灭之时,
    威尼斯的法律也归消灭。不幸得很,法官竟用诡计,拒绝舍洛克履
    行契约。契约内容苟有反于善良风俗,自得谓其无效。法官不根据
    这个理由,既承认契约为有效,而又附以割肉而不出血的条件。这
    犹如法官承认地役权人得行使权利,又不许地役权人留足印子地
    上。这种判决,舍洛克何能心服。当他悄然离开法庭之时,威尼斯
    的法律也俏然毁灭了。
    说到这里,我又想起另一作家克莱斯特(Henrich von Kleist)
    所写的小说《米刻尔·科尔哈斯》(Michael Koh Ihass)了。舍洛克
    悄然走出,失去反抗之九而服从法院的判决。反之,科尔哈斯则
    不然了。他应得的权利受到侵害,法官曲解法律,不予?;?,领主
    又左袒法官,不作正义的主张。他悲愤极了,说道:“为人而受蹂
    躏,不如为狗”,“禁止法律?;の嵘?,便是驱逐吾身于蛮人之中。
    他们是把棍子给我,叫我自己?;ぷ约骸?。于是愤然而起,由正义
    的神那里,夺得宝剑,挥之舞之,全国为之震骇,腐化的制度为之
    动摇,君主的地位为之战栗。暴动的号角已经鸣了。权利感情受到
    侵害,无异于对人类全体宣战。但是驱使科尔哈斯作此行动,并不
    是单单报仇而已,而是基于正义的观念。即余当为自己目前所受的
    侮辱,恢复名誉;并为同胞将来所受的侵害,要求?;?,这是余的
    义务。结果,他便对于从前宣告他为有罪的人——君主、领主及法
    官,科以2倍、3倍以上的私刑。世上不法之事莫过于执行法律的
    人自己破坏法律。法律的看守人变为法律的杀人犯,医生毒死病
    人,监护人绞杀被监护人,这是天下最悖理的事。在古代罗马,法
    官受贿,便处死刑。法官审判,不肯根据,而惟视金钱多少,势力
    大小,法律消灭了,人民就由政治社会回归到自然世界,各人均用
    自己的腕九以?;ぷ约旱娜ɡ?,这是势之必然。
    人类的权利感情不能得到满足,往往采取非常手段。盖国家权
    力乃所以?;と嗣竦娜ɡ星?,而今人民的权利感情反为国家权力
    所侵害,则人民放弃法律途径,用自助行为以求权利感情的满足,
    不能不说是出于万不得已。然此又不是毫无结果.教徒的殉难可使
    罗马皇帝承认基督教,欧洲各国的民主宪政何一不是由流血得来。
    科尔哈斯挥动宝剑实是“法治”发生的基础。



    国民只是个人的总和,个人之感觉如何,思想如何,行动如
    何,常表现为国民的感觉思想和行动。个人关于私权的主张,冷淡
    而又卑怯,受了恶法律和恶制度的压迫, 只有忍气吞声,不敢反
    抗,终必成为习惯,而丧失权利感情。一旦遇到政府破坏宪法或外
    国侵略领土,而希望他们奋然而起,为宪政而斗争,为祖国而斗
    争,争所难能。凡沉于安乐,怯于抗斗,不能勇敢?;ぷ约喝ɡ?br>人,哪肯为国家的名誉,为民族的利益.牺牲自己的生命。至于名
    誉或人格也会因而受到损害,此辈是不了解的。此辈关于权利,只
    知其为物质上的利益,我们何能希望他们另用别的尺度以考虑国民
    的权利及名誉。所以国法上能够争取民权,国际法上能够争取主权
    的人,常是私权上勇敢善战之士。前曾沈过,英国人愿为区区一便
    士之微而愿付出十倍以上的金钱,与加害人从事斗争。有这斗争精
    神,故在国内能够争取民主政治,于国外能够争取国家声望。
    对于国民施行政治教育的是私法,绝不是公法。国民在必要
    时,若能知道如何?;ふ蔚娜ɡ?,如何于各国之间,防卫国家的
    独立.必须该国人民在私人生活方面,能够知道如何主张他们自己
    的权利。自己权利受到侵害,不问来自何方,是来自个人乎,来自
    政治乎,来自外国乎,若对之毫无感觉,必是该国人民没有权利情
    感。是故反抗侵害,不是因为侵害属于那一种类,而是悬于权利感
    情之有无。
    依上所述,我们可以得到简单的结论,即对国外要发扬国家的
    声望,对国内要建立强国的基础,莫贵于?;す竦娜ɡ星?;且
    应施以教育,使国民的权利感情能够生长滋蔓。
    专制国家的门户??鸥腥私?。盖专制政府无不蔑视私
    权,赋税任意增加,没有人反对;役任意延长,没有人抗议。人民
    养成了盲从的习惯,一旦遇到外敌来侵,人民必萎靡不振,移其过
    去盲从专制政府者以盲从敌人政府。到了这个时候,政治家方才觉
    悟,要培养对外民气,须先培养对内民气,亦已晚矣。

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